Los procedimientos judiciales no están ajenos a la colonización que las nuevas tecnologías han hecho de todos los ámbitos de la vida personal y laboral. Por tanto los juzgados han tenido que adaptarse a tratar con pruebas cuyo contenido son comunicaciones realizadas a través de redes sociales y sistemas de mensajería instantánea y que, en muchos casos, son determinantes para resolver un litigio en un sentido o en otro.
De entre todas las aplicaciones que canalizan las nuevas formas de comunicarse Whatsapp es la más empleada por los españoles. Nueve de cada diez usuarios la tienen instalada en el móvil y, de los mismos, la práctica totalidad la usan a diario. En este contexto resulta fundamental que los abogados sepan cómo aportar, a un procedimiento judicial, los comentarios, archivos o fotografías enviados por Whatsapp (siempre y cuando estos puedan constituir una prueba esencial para la pretensión de su cliente, de tal manera que el juez o tribunal le otorguen validez y no pueda ser impugnada eficazmente por la contraparte).
Una de las jurisdicciones en la que las comunicaciones a través de redes sociales y otras apps han incrementado su presencia es la laboral. Ya no resulta extraño que los juzgados deban pronunciarse sobre un despido comunicado a través del móvil o una sanción disciplinaria por los mensajes vertidos en Facebook o Instagram.
Pero en este tipo de procedimientos las comunicaciones realizadas por Whatsapp topan con dos causas de impugnación:
- La licitud de la obtención del contenido de la conversación.
- El cuestionamiento de la autenticidad e integridad de la misma.
*Secreto de las comunicaciones.
El artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social advierte de que no serán admitidas las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan una violación de derechos fundamentales. El alegato estrella de los demandantes normal, en estos casos, es que la empresa ha obtenido la prueba violando el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones. Sin embargo existen muchas sentencias que han descartado la vulneración en procedimientos en los que se han utilizado capturas de Whatsapp, siendo múltiples las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que avalan esta postura.
Ejemplo: el TSJ andaluz, en una resolución del 22 de noviembre de 2017, recoge la posición de todas ellas al aseverar que “la difusión a terceros por parte de una de las partícipes en el chat de Whatsapp del contenido de los mensajes, no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones”. Y es que, de acuerdo con la doctrina constitucional, no hay secreto para aquel a quien se dirige la comunicación.
En relación a la validez de la prueba, los expertos advierten de que lo normal es que se entienda que la mera captura de pantalla no es suficiente, y se requieran medios de prueba instrumentales o adicionales para acreditar su integridad y autenticidad. En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo subrayó en una sentencia que la prueba de una comunicación bidireccional mediante un sistema de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, dada la posibilidad de manipulación de los archivos digitales. Por tanto será indispensable, en caso de impugnación de la autenticidad de la conversación, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la integridad de los interlocutores y la integridad de su contenido.
Lo recomendable es que, quien aporte esos ‘pantallazos’, acuda a juicio con medios que prueben su autenticidad, aunque éstos no se circunscriben únicamente a la prueba pericial, pudiendo servirse también, por ejemplo, de la testifical de alguno de los interlocutores.
Además, aunque se acuda solamente con las capturas de pantalla, el proceso no tiene porque ser retirado, y ni siquiera apartado del examen judicial valorativo, sino que el tribunal podrá valorarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Por tanto, ¿qué debe hacer el letrado que quiera aportar, como prueba, el contenido de unos mensajes de Whatsapp? Ante el recelo de muchos tribunales, los expertos en la materia recomiendan adoptar medidas de aseguramiento de prueba, tales como:
- Aportar el terminal al letrado de la Administración de Justicia o un notario para que levante acta de su contenido.
- Los números de teléfono involucrados, así como la hora y la fecha de la conversación.
- En caso de sospechar la impugnación de la contraparte, habrá que reforzarse con una prueba pericial informática que ratifiquen el contenido de los mensajes (o solicitar la prueba del reconocimiento judicial).
Por último, aunque la impugnación no conlleva directamente la no valoración por parte del juez, dada la difícil eficacia revisoria en suplicación se deberán aportar las pruebas al procedimiento de tal forma que desincentiven el recurso de la parte contraria.
*Fuente de la información ‘Cinco Días’.
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